【法眼觀·文化作品知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)①】

英歌舞火了。這項(xiàng)“又老又潮”的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目集戲劇、舞蹈、武術(shù)于一體，熱鬧鏗鏘，傳遞出強(qiáng)烈的生命力，被觀眾譽(yù)為“中華戰(zhàn)舞”。

英歌舞是廣東潮汕地區(qū)頗具代表性的傳統(tǒng)藝術(shù)，如今經(jīng)過短視頻平臺(tái)的傳播，不僅火出了省，還火出了國。普寧英歌市級(jí)代表性傳承人李俊浩帶領(lǐng)的青年英歌隊(duì)，接到的“訂單”一路排到了泰國，但他的心情卻是喜憂參半。

兩年前，李俊浩打了一場關(guān)于英歌舞的“商標(biāo)保衛(wèi)戰(zhàn)”。近年來，“英歌”被個(gè)人或單位注冊為商標(biāo)的情況屢見不鮮，覆蓋包括表演在內(nèi)的多個(gè)領(lǐng)域。其中，商標(biāo)“英歌YingGe”注冊在文字出版、組織表演、體操訓(xùn)練等服務(wù)類別上。這意味著未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可，其他任何人和單位使用“英歌”二字從事相關(guān)服務(wù)，都可能涉嫌侵犯商標(biāo)專用權(quán)。2021年2月，在廣東省非遺法援律師團(tuán)的幫助下，李俊浩正式對(duì)該商標(biāo)提出無效宣告請求，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局最終以“容易對(duì)我國文化等社會(huì)公共利益產(chǎn)生消極負(fù)面影響”為由裁定爭議商標(biāo)無效。

這是當(dāng)下一些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)面臨的處境。隨著越來越多非遺資源得到開發(fā)、走向市場，非遺在創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化中也面臨“侵權(quán)易、維權(quán)難”問題，亟待答好知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)這項(xiàng)新題。

問題：當(dāng)“李逵”遇到“李鬼”

我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)立法保護(hù)始于20世紀(jì)90年代末。中南大學(xué)中國文化法研究中心研究員易玲告訴記者，改革開放后，我國開始對(duì)民族民間文化遺產(chǎn)進(jìn)行了大規(guī)模、有組織、有計(jì)劃的普查和采錄。盡管如此，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)仍面臨著嚴(yán)峻形勢。一些以身口相傳為依存的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)消失、損毀，非遺傳承后繼乏人，收集、整理、調(diào)查、記錄、建檔、展示、利用、人員培養(yǎng)等工作普遍存在資金、人員不足的困難。在這樣的背景下，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法應(yīng)運(yùn)而生。

以該法為核心，中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中心與中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)協(xié)會(huì)作為主要保護(hù)機(jī)構(gòu)先后成立，以“國家+省+市+縣”四級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄為主要保護(hù)制度的保護(hù)體系逐漸建立。在此過程中，非遺逐步擺脫瀕臨失傳的命運(yùn)，其文化價(jià)值與商業(yè)價(jià)值更加凸顯，非遺知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)成為新的時(shí)代課題。

老鵝是江蘇揚(yáng)州最具群眾基礎(chǔ)的美食之一，其中“黃玨老鵝”頗負(fù)盛名。張師傅作為家傳技藝第六代傳人，獲得該項(xiàng)目區(qū)級(jí)、市級(jí)傳承人稱號(hào)。然而，市面上另一商家也打著黃玨老鵝制作技藝傳承人的名號(hào)開店?duì)I業(yè)。張師傅認(rèn)為被告的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，一紙?jiān)V狀交到法院，要求其立即停止使用“揚(yáng)州市非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”進(jìn)行宣傳，并賠償損失。

審理過程中，被告提出，黃玨老鵝技藝被認(rèn)定為揚(yáng)州市非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，屬于揚(yáng)州市民共有。張師傅被授予代表性傳承人稱號(hào)，并非授予其對(duì)于該技藝的獨(dú)占所有以及獨(dú)占使用，自己的宣傳并未造成原告任何損失，是正常的商業(yè)宣傳。

對(duì)這樣的辯駁，法院經(jīng)審理后認(rèn)為，原告被告是同業(yè)競爭者，被告未經(jīng)依法認(rèn)定，使用原告依法獲得并形成了其特有經(jīng)營性的標(biāo)識(shí)，會(huì)影響相關(guān)公眾的判斷和選擇，從而增加了選擇與被告交易的概率，構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的虛假宣傳行為。因此，被告應(yīng)停止侵權(quán)、賠償損失。

焦點(diǎn)：非遺的知識(shí)產(chǎn)權(quán)主體是誰

雖然被告輸了官司，但其提出的問題——非遺的知識(shí)產(chǎn)權(quán)主體是誰，卻是一個(gè)值得深思的問題。

北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法研究會(huì)會(huì)長曲三強(qiáng)總結(jié)，非遺是人類在長期的歷史發(fā)展和勞動(dòng)生產(chǎn)活動(dòng)中創(chuàng)造、形成并積淀傳承下來的各種文化表現(xiàn)形式，以及與這些表現(xiàn)形式相關(guān)的實(shí)物和場所。非遺具有創(chuàng)造性、無形性，同時(shí)具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，加強(qiáng)非遺的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)無疑非常必要。

然而非遺的形成過程，使其與知識(shí)產(chǎn)權(quán)有天然的“矛盾”。

廣東省非遺法援律師團(tuán)團(tuán)長鄧堯律師關(guān)注非遺發(fā)展多年，他在調(diào)研時(shí)發(fā)現(xiàn)，不少非遺的工藝千百年來主要的學(xué)習(xí)方式可能就是模仿。比如四大名繡之首蘇繡，歷來就有以文人書畫作品為繡稿的傳統(tǒng)，繡娘之間也相互學(xué)習(xí)模仿。傳統(tǒng)工藝這一特征傳承至現(xiàn)代社會(huì)，就容易陷入知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的困境。

“這樣的形成過程決定了非遺往往是族群成員共享，甚至是在整個(gè)社會(huì)公共環(huán)境中被普遍使用，具有群體性和不確定性。而知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利主體具有鮮明的專有性和明確性特征，是特定智力成果的創(chuàng)造者。這種群體性與特定性的沖突表現(xiàn)得尤為激烈。”易玲補(bǔ)充。

非遺的知識(shí)產(chǎn)權(quán)在一定程度上內(nèi)含公共利益與私權(quán)保護(hù)的沖突。中國人民大學(xué)文化遺產(chǎn)法研究所所長王云霞指出，知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一種私權(quán)。一旦權(quán)利人擁有了一項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，即便是非遺傳承人，也不能夠再使用同樣的元素來申請商標(biāo)，甚至可能無法繼續(xù)生產(chǎn)、銷售、演繹、傳播等。“由此帶來的后果，就是非遺傳承人可能失去對(duì)非遺知識(shí)產(chǎn)品的控制，導(dǎo)致其面臨被歪曲或?yàn)E用的風(fēng)險(xiǎn)。另一方面，非遺的傳承和發(fā)展也需要社區(qū)和公眾的參與和支持，而專有性保護(hù)可能會(huì)限制公眾的參與和共享。”易玲認(rèn)為。

現(xiàn)行非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法規(guī)定使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的，適用有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，但并未明確如何與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法相銜接。如何厘清非遺產(chǎn)權(quán)的分屬，對(duì)非遺實(shí)踐以及傳承人的知識(shí)貢獻(xiàn)進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，亟待明確。

王云霞認(rèn)為，相比于事后維權(quán)，更為根本的辦法是在非遺申報(bào)過程中進(jìn)行詳盡調(diào)查，“一項(xiàng)非遺是由其后人傳承，還是在社區(qū)傳承，具體究竟流傳在哪些地方，誰是這項(xiàng)非遺的權(quán)利主體，都需要專業(yè)人士調(diào)查清楚”。

值得注意的是，在前述黃玨老鵝案件中，除了判定被告侵權(quán)外，法院判決書中還明確，被告的違法性在于冒用“代表性傳承人”的稱號(hào)。至于被告能否以“揚(yáng)州市非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”或者非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的名義進(jìn)行商業(yè)宣傳，應(yīng)由相關(guān)職能部門認(rèn)定。原告不因“代表性傳承人”的身份而享有對(duì)黃玨老鵝非物質(zhì)文化遺產(chǎn)及其名稱使用的壟斷性權(quán)利。

前景：根據(jù)非遺特點(diǎn)適當(dāng)改造知識(shí)產(chǎn)權(quán)工具

為保護(hù)自身權(quán)益，李俊浩在非遺法援律師團(tuán)的幫助下，設(shè)計(jì)出屬于自己的英歌文化傳播有限公司的商標(biāo)并成功注冊，但如何保護(hù)自己在內(nèi)容上所做的創(chuàng)新，他仍然有一些困擾。

“普寧英歌主要靠臉譜去區(qū)分人物角色，服裝方面只有主要角色有區(qū)分，后面的人都是統(tǒng)一的。我們根據(jù)人物的性格特征，給每一個(gè)角色都設(shè)計(jì)了服裝，讓其更有辨識(shí)度。”李俊浩說，他們還將一些武術(shù)招式加入了普寧英歌的動(dòng)作，“但有的人直接照抄，還說大家都是跳英歌舞，學(xué)一學(xué)又怎樣”。

創(chuàng)新性是獲得知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的必要條件。著作權(quán)領(lǐng)域要求作品具有獨(dú)創(chuàng)性，商標(biāo)權(quán)領(lǐng)域要求商標(biāo)具有顯著性，而在專利權(quán)領(lǐng)域則要求專利的新穎性和創(chuàng)造性。司法實(shí)踐中如何認(rèn)定非遺項(xiàng)目的創(chuàng)新部分?最高人民法院曾發(fā)布過一起典型案例。

民間藝術(shù)家洪福遠(yuǎn)從事蠟染藝術(shù)設(shè)計(jì)創(chuàng)作多年，曾創(chuàng)作作品《和諧共生十二》。貴州五福坊公司以促銷為目的，擅自在商品上裁切性地使用了洪福遠(yuǎn)的畫作。洪福遠(yuǎn)向法院起訴。案件審理中，五福坊公司委托的設(shè)計(jì)公司辯稱，原告作品中的鳥紋圖案源于貴州傳統(tǒng)蠟染，原告方主張的作品不具有獨(dú)創(chuàng)性，因此不存在侵權(quán)。

法院認(rèn)為，洪福遠(yuǎn)畫作中兩只鳥尾部重合，中間采用銅鼓紋花連接而展示對(duì)稱的美感，正是傳統(tǒng)蠟染藝術(shù)的自然紋樣和幾何紋樣的主題特征，可以認(rèn)定作品顯然借鑒了傳統(tǒng)蠟染藝術(shù)的表達(dá)方式。但洪福遠(yuǎn)作品對(duì)鳥的外形進(jìn)行了補(bǔ)充，豐富了鳥的眼睛、嘴巴線條，對(duì)鳥的脖子、羽毛融入了作者個(gè)人的獨(dú)創(chuàng)，使得鳥圖形更為傳神生動(dòng)，中間的銅鼓紋花也融合了作者的構(gòu)思而有別于傳統(tǒng)的蠟染藝術(shù)圖案。因此，法院認(rèn)定該畫作屬于傳統(tǒng)蠟染藝術(shù)作品的衍生作品，是對(duì)傳統(tǒng)蠟染藝術(shù)作品的傳承與創(chuàng)新，符合著作權(quán)法保護(hù)的作品特征。

“但是在非遺領(lǐng)域，需要保護(hù)的不一定是已經(jīng)固定下來的作品，而是某些表演形式。”王云霞談到了非遺著作權(quán)領(lǐng)域的一起案件。電影《千里走單騎》中出現(xiàn)的“云南面具戲”實(shí)際上是貴州的“安順地戲”，可影片中卻未提及此事。當(dāng)時(shí)的貴州省安順市文體局認(rèn)為這一做法侵犯安順地戲的署名權(quán)，于是提起訴訟。但是著作權(quán)保護(hù)的對(duì)象是作品，戲劇種類并不是保護(hù)對(duì)象。“所以原封不動(dòng)適用現(xiàn)在的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度來保護(hù)非遺是有問題的，需要對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)工具進(jìn)行適當(dāng)創(chuàng)新改造。”王云霞說。

李俊浩也在思考：“如果保護(hù)得太好，別人想學(xué)學(xué)不了，也會(huì)局限非遺的傳承發(fā)展。”

在易玲看來，這是知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度產(chǎn)生和發(fā)展過程中的基本矛盾。“知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度具有保護(hù)知識(shí)創(chuàng)造者的合法權(quán)益和保障知識(shí)產(chǎn)品的傳播和利用，從而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和科學(xué)文化繁榮的價(jià)值目標(biāo)。”她表示，可以根據(jù)非遺的特點(diǎn)和保護(hù)需求，在賦予權(quán)利人專有權(quán)利以鼓勵(lì)傳承和創(chuàng)新的同時(shí)，設(shè)定一些限制條件，以保障社會(huì)公共利益。

(本報(bào)記者 陳慧娟)

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